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荷兰两位学者对142部宪法的设问与统计中有比较客观的数据可以表明这种状态。

国家理事会在2007年4月17日第1736号判决中又再次肯定比例原则的重要性，完全承认欧盟法的比例原则在国内的全面运用，明确指出比例原则的内容，认为比例原则有三个不同的内容：(1)适当性(idoneità)：使用的手段与达到的目的之间的关系，根据这个标准，只有当采用的手段会达到目标时，权力的使用才是合法的。狭义的比例原则(相称性)。

1865年第2248号法律第5条规定普通法院不适用行政行为和不符合法律的条例。在意大利传统行政法理论中，针对行政机关与公民的关系，行政机关是处于中心地位的，理论上考虑的是如何规定行政机关的权力及其运行，而不是公民的权利是否需要保护。[33]国家理事会(Consiglio di Stato)是意大利中央行政机构的一个特殊部门，历史渊源较长，共有六个部门组成。19世纪末期，意大利就有学者提出了一些与比例原则相似的观点，[27]但并没有对这些原则做出明确的定义，因此这些原则也没有发展成为行政法的基本原则。合理性的概念由行政法院使用，并没有一个技术的定义，其内容也随着社会的发展而不断丰富，其实只要是存在自由裁量权，就有可能涉及对行政行为合理性的审查。

通过一系列的行政改革，意大利的行政组织具有更大的灵活性，行政机关更有能力适应自己职能的需要。[30]越权(eccesso di potere)是意大利行政法理论中行政行为可撤销的一种情况。而对法律条文的理解，是建立在对法律概念的理解基础之上的，因为概念起着认识的渊源作用。

笔者认为，撤销原来的政府信息公开答复，原来的申请依然有效，即使没有判决被告重新作出政府信息公开答复，行政机关也应当重新答复。在政府信息不存在案件中，被告需要对政府信息不存在这一否定性的事实进行举证。但是对于法官而言则不能忽视这样的差别，因为对曾经制作，未经保存的信息是否政府信息不存在作出界定，是对复议决定合法性进行审查的前提。针对上述四种不同的情形，法院应作出不同的判决。

被告经检索后告知原告其申请公开的政府信息被告未制作，该政府信息不存在。在案件审理过程中，法官认定的事实不同于客观事实，需要通过证据规则推理得出的法律事实。

虽然在正式发布的司法解释中删除了这一具体规定，但是笔者认为，考虑到否定性事实难以从正面直接予以证明，被告需要通过向法院提供能够证明其已经尽到合理搜索义务的材料。虽然《条例》没有对政府信息不存在进行界定，但国务院法制办编写的《中华人民共和国政府信息公开条例读本》中明确申请公开的政府信息不存在的，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，根本谈不上是否应当公开，对此，行政机关应当告知申请人该政府信息本身不存在。笔者认为，政府信息不存在的含义应当是明确的，也就是从未制作过或者获取过。《政府信息公开司法解释》第9条规定被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不公开决定，并判决被告在一定期限内公开。

据此，行政机关撤销了政府信息公开的决定以后，根据不同情形有两种判决方式如果法院能够判定该政府信息属于应当公开的，则应该直接判令行政机关公开相关政府信息如果还需要被告调查、裁量的，则应判决行政机关重新答复。若属于第二种情况的话，则不能推导出具有相应职权的机关已经保存有相关的政府信息。国务院法制办是《条例》的起草单位，该书主编曹康泰又系国务院法制办主任，可以将此处对于政府信息不存在的释义理解为立法原意。[4]关于政府信息不存在情形下的举证责任分配的论证，可参见周勇《政府信息不存在案件中证明困境的解决路径探析》，《行政法学研究》2010年第3期。

2、原告的补充证明责任如果经过上述途径依旧无法证实原告所申请公开的信息存在，而原告又坚持认为该信息存在的，应由原告承担举证责任，由其提供证据证明其申请公开的政府信息在被告处实际存在。那么如何判断行政机关提交的证据材料达到了能够证明其进行了合理检索的标准笔者认为，解决这个问题首先需要明确的是检索的合理性不等同于客观正确性，经由合理查询得到的结果未必与客观真实相一致。

该《回复》显示，国家人保部告知原告，其所提交的申请不属于国家人保部政府信息公开受理的范围，建议原告向本案被告上海市教委咨询。对于第二种情形，法院虽然认为行政机关尽了通常应尽的检索义务，但是由于出现了其他证据可以证明该政府信息的确存在过，若该信息已经灭失，行政机关已经不再具备公开的可能性，法院应当判决确认违法若行政机关具有提供该信息的可能性，则应当判决撤销原来的答复，责令重新答复。

因为行政机关虽尽了检索搜寻义务后认定信息不存在，但也不排除有遗漏的可能，故不宜适用维持判决。但是在限定期限的设置方面，出现了15日、30日等不同情形。郑某认为复议机关认定政府信息不存在与事实不符，提起行政诉讼。值得注意的是，如果认为未经保存的信息不属于政府信息不存在的话，引发的另一个问题是在申请人要求公开未经保存的政府信息时，行政机关该如何答复无论是《条例》还是《上海规定》都没有规定这种情形，这就导致了某局的答复内容合理，但是缺乏法律依据的尴尬。[6]关于举证的具体内容，《政府信息公开司法解释征求意见稿》第6条第2款曾规定被告主张政府信息不存在的，应当提供经过合理查询的证据。合理与否的判断更多是法官在综合考虑多种因素以后的主观性认知，体现的是法律真实。

[8]我国的《行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》以下简称《行政证据规定》都没有关于行政诉讼证明标准的明确条款。具体而言，法院可从以下几个方面进行审查第一，根据原告提供的线索，要求被告提供其进行了相关搜索的证据材料，对搜索方法和搜索结果作出说明第二，根据原告提供的信息制作时间线索，要求被告提供相关信息公开指南、年度报告、公开目录等关联性证据第三，根据原告提供的信息文号线索，要求被告提供相关政府信息文件编号方式以及涉诉文号的对应文件名称、时间、制作机关等证据材料第四，根据原告提供的信息出处线索，要求行政机关提供相关调查结果或者相关卷宗材料，必要时法院可以依申请调查。

本文从法院审理此类案件的办案思路出发，对审理政府信息不存在案件中可能困扰法官的法律适用问题予以探讨，以为其他法官办理此类案件提供参考。2、判决行政机关重新答复的期限在申请政府信息公开案件的审理中，法院判决撤销被告的信息公开答复以后，是否判决被告重新作出政府信息公开答复若判决重新作出政府信息公开答复，是否需要限定重新作出政府信息公开答复的期限，限定什么样的期限办案实践中有以下不同做法第一，不判决被告重新作出政府信息公开答复。

对于行政机关曾经制作获取但未保存的信息，是否属于政府信息不存在的情形，在司法实践中存有争议。在这种情况下，不排除被告可以再次作出政府信息不存在答复的可能性。

在具体分配的过程中，需要考虑的因素包括行政行为的特点、举证的难易程度、行政机关与行政相对人的举证能力、举证的便利性、公民权益的保障、行政机关行使职权的实际状况以及纠纷解决的可能性。根据最高法院孔祥俊法官的介绍，在起草《行政证据规定》第1稿至送审稿中，都对行政诉讼的证明标准作了具体的规定，在送审稿中针对不同的具体行政行为规定了3类证明标准，即明显优势证明标准、优势证明标准和排除合理怀疑标准，且以明显优势标准为基本的证明标准。对于政府信息公开案件而言，被告应当对作出政府信息公开答复的理由提供证据予以证明，当行政机关以政府信息不存在为由拒绝公开政府信息时，被告首先要提供证据证明其已经尽到了合理检索义务而未能发现信息存在。政府信息不存在是指政府信息自始自终不曾产生，行政机关在诉讼中应当提供进行过合理检索的证据，法院应当在综合考量行政机关工作人员的工作态度、检索载体和检索方法的基础上判断行政机关是否尽到了合理检索义务。

在政府信息公开案件当中，被告同样应承担主要的举证责任。[2]参见上海市第二中级人民法院行政判决书，（2010）沪二中行初字第21号。

对于第一种情形，法院应当驳回原告的诉讼请求。[5]对于政府信息不存在案件举证责任的分配至少应当考虑以下几个因素第一，举证的可能性，一方面要考虑到政府信息不存在作为否定性的事实，一般应当由主张事实存在的一方进行举证，同时也要考虑到政府信息在向申请人公开以前是由行政机关保存的，申请人难以知悉相关信息是否真的存在第二，双方举证能力的不平衡性，行政机关较一般的申请人具有更为专业的工作人员，举证能力比较强第三，举证责任的分配在导向上要注意保护原告等利害关系人的合法权益，促进行政机关更好地履行政府信息公开职责。

法官在认定案件事实的过程中至少需要完成两个步骤第一，在原被告双方之间分配举证责任，明确由谁承担举证不能的不利后果第二，确定证明标准，明确对于负有举证责任的主体提供的证据达到什么样的标准，可以形成内心确认。作为与《条例》配套实施的地方政府规章，《上海市政府信息公开规定以下简称《上海规定》在《条例》的基础上对政府信息不存在作了限定，该规定第23条第4项规定申请的政府信息属于本机关职责权限范围，但本机关未制作或者获取的，应当告知申请人该政府信息不存在。

郑某不服，提出行政复议。如此一来，既加重了当事人的讼累也增加了司法成本。（二）撤销原有公开答复后的判决1、直接判令行政机关公开相关政府信息的可行性在法院撤销行政机关原有的政府信息公开答复以后，对于能否直接判决行政机关公开相关文件的问题，理论界和实务界有不同的观点。[9]根据上述分析，由于具体行政行为的多样性，在行政案件的审理中难以确定单一证明标准，必须根据被诉行政行为的不同类型，确定不同的证明标准。

[1]《条例》没有将政府信息不存在作为一个法律概念进行界定，只是将其作为一种可以不提供政府信息的情形予以对待，规定政府信息不存在的，应当告知申请人。法院在庭审中，难以对所有可能不予公开的理由进行审查。

若一概要求行政机关对信息不存在承当全部的举证责任，则与举证责任分配的一般原则不符。复议机关上海市政府认为，市住房保障和房屋管理局未按照《上海市政府信息公开规定》第23条第4项的规定作出答复‘政府信息不存在属于适用依据错误。

[11]人力资源部的回复能否证明被告已经制作了相关政府信息笔者认为，人力资源部的回复不能直接证明本案被告上海市教委已经制作了相关政府信息。对于郑某而言，在诉讼中并不关心信息公开答复和复议决定理由的差别，因为两者都否定了其获得信息的可能性。